　　“原创”是著作权保护的核心与起点。现行立法中所言的“独创性”，并非要求作品具有相当的艺术水准，而是要求由作者独立创作完成，并区别于他人在先创作的作品。此处所言的独立完成，不是指创作个体的独自参与性，而是指部分知识的唯一性，即不与他人的在先知识雷同。这里所说的在先知识主要是指表达形式，著作权并不禁止复制思想。然而，思想与表达之间常常难以精确划定界线，我们如何判定某种表达是源于自己的思想还是他者的思想呢?

　　实际上，原创性知识是部分的、相对的，没有任何人的知识创新与传统或他人不存在任何关系。在民间美术的传统中，创造性很多时候被视为创造性的模仿。因此，独创性一般是指作品须具有个性化特征，或者打上作者个性智力的烙印。作为民间美术品而言，著作权法对其原创性的判定，只能仅限于视觉层面，即表达形式，而不能追认这种表达形式与思想的关系。

　　二、“无名”传统与“集体性”创作特征

　　吕品田先生认为：“民间美术的流转过程，就是集体创作的过程，集体性通过时间跨度表现出来，因为这个原因，民间美术品往往是无名的。这种无名是集体性的一种表现，它不意味着不尊重个人，反而因为被人分享而显示出自身价值深刻的普世化。集体性是民间创作与现代专业创作的本质性区别。”(吕品田《中国民间美术观念》)这种观点言明了民间美术品的创作特征，也被绝大多数人所接受。笔者认为，民间美术的“集体性”创作特征易于造成作品“原创性”判定含混及创作主体的不易追认。“集体性”可从横向和纵向两个维度去理解，前者是指某些民间美术品须由多人协作完成，后者则是指在历史的线性结构中，众多造物者知识和技艺的不断优化和累积。这也是导致民间美术品“原创性”与著作权立法错位的主因。

　　“集体性”不仅是造成民间美术品“无名”的直接因素，也是民间美术知识资源再生与传播的基础和土壤，由此也造成了社会公众对其知识资源“共享性”特征的判断，从而增加了民间美术品比一般(主流)美术品在知识产权立法保护中的复杂性，但是，在知识产权的语境中，笼统地认为民间美术品是“非原创”且“无名”的观点，是需要警惕的。

陕西华县皮影-老生氅牛皮、矿物质颜料高30厘米清代

(经典化的工艺规范往往折射出民间美术知识系统的“共知性”特征。)

　　三、“唯新性”标准与“共知语系”表达

　　对于造型艺术而言，民间美术品无论在“无形知识”还是“有形表达”上，都具有某种趋同性的特征，这是民间美术品不断寻求集体认同从而有效传播的生存法则与个性，进而形成颇具共知性的语言系统和自身特色。但不难发现，现行著作权法的“唯新”特征，与民间美术品“维稳”的生存方式似有对抗。著作权是随“原创”作品产生而自动生成的权利，只要作品被创作出来且具个性或独创性，无论发表与否，均受著作权法保护，与作品的艺术性无关。这种“唯新”的权益理念，对于具有共性艺术风格或工艺规范的民间美术品而言，明显有失公平。比如，对几乎经典化的皮影造型来说，虽各地之间有所差异，但在相近的文化区域内，其形象图案都显现出极大的趋同性和稳定感，对该传统艺术而言，“唯新”性标准似乎成了需要警惕的对象。

　　依靠“求同”性互知，民间美术建立起自身的语言系统和文化方向，而著作权“唯新”性的立法标准，更多是在鼓励“立异”，生存方式与价值标准的差异性便成为诸多矛盾的触发点。

　　四、“原创”视觉认知的立法适用性局限

　　现行著作权法中对于作品“原创”的准入门槛很低，于是造成了“原创”与“非原创”之间的专业标准差异，也即法律事实认定与行业艺术认定的关系问题。由于难于确定民间美术作品在多大程度上属于“原创”，便自然导致了侵权作品究竟在多大程度上属于侵权的模糊感与弹性空间。比如，两件在外形上极其类似的作品，其艺术水准有可能差距甚大，但是法律只能判定由造型相似度所带来的“侵权行为”，却无法核准其艺术层次。一件工艺粗陋、艺术性也未见多高但区别于其他作品的“原创作品”，与一件工艺精湛的传承性作品，现行法律侧重保护的是前者。不难看出，从强调传承性知识形态的民间美术品保护角度来讲，与现行著作权法是错位甚至相悖的，同时也存在认定和保护实践上的现实难度。比如宜兴紫砂壶，不少工艺师为了维护自己的原创造型或特殊的工艺技巧，经由外观专利来予以确认。但实际上，别的艺师只要稍异于其造型，便可避开与他人原创的重叠，因此，真正能得以通过法律对自己原创进行保护的可操作性其实很低。出现此类问题的核心点在于，作为实用器的紫砂壶，其造型与结构可发挥的空间很小，尤其是强调功能性和造型简约的器形。

　　对于反剽窃，造型艺术的“侵权”认定依然得依靠人的专业经验来执行，经验的局限性以及人的主观性，都有可能在认定中产生偏差或者与法律理性不相匹配之处，尤其是对具有复杂文化内涵的民间美术系统而言。从目前所见的一些民间美术品侵权案件来看，很多是“意犹未尽”、“余音绕梁”，因为现行立法明确的更多是如何对原创作品进行保护，但并不能详尽确认民间美术作品在多大程度上属于“原创”。

　　综上所述，笔者的观点可归纳为：1. 对民间美术传统而言，著作权法的适用性是有限的，要适度避免“削足适履”的暴力“保护”。2. 尊重以民间美术为主体的非遗知识传统，可以提示和完善现代知识产权立法体系。3. 在立法框架中，民间工艺美术品的“原创性”认定不能一刀切，而是要在了解和尊重传统的基础上，具体问题具体对待。4. 立法保护是双刃剑，私属权益的保障与知识传播的阻碍可能会交互存在，成为民间美术新时代演进的矛盾性动力。（张西昌西安美术学院美术史论系副教授、中国艺术研究院博士后）

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